Un bref historique sur l’article 33 de la Charte canadienne

March 15, 2019

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Mieux connu sous les noms clause dérogatoire ou clause nonobstant, l’article 33 de la Charte canadienne des droits et libertés est une disposition unique en son genre en droit canadien. Bien que la population canadienne ait déjà entendu parler de cet article, très peu comprennent l’ampleur de son impact. Le présent texte a pour but de donner un aperçu du contexte dans lequel la clause dérogatoire a vu le jour, d’expliquer en quoi elle peut jouer un rôle crucial dans nos vies et de renseigner le public sur les enjeux actuels en lien avec cette clause.

 

L’origine l’article 33

Avant de devenir sa propre nation, le Canada était régi par l’Acte d’Amérique du Nord Britannique. Cet acte était la plus haute loi au Canada malgré le fait qu’elle provenait de la Grande-Bretagne. Ce n’est qu’en 1867 que l’Acte d’Amérique du Nord Britannique a changé de nom pour celui de Loi constitutionnelle de 1867. Cette nouvelle loi permettait au Canada de devenir une nation. Toutefois, étant donné qu’à l’origine il s’agissait d’une loi britannique, le Canada n’avait pas le pouvoir de la modifier pour l’adapter à l’image du Canada et seul le Parlement britannique pouvait le faire. Il aura fallu attendre jusqu’au début des années 80 pour que Pierre Elliott Trudeau, le Premier Ministre du Canada à l’époque, propose le rapatriement de la constitution qui permettrait aux élus canadiens de pouvoir modifier la constitution du pays.

En plus du rapatriement, Pierre Elliott Trudeau voulait inclure une charte des droits et libertés dans la constitution canadienne et en faire ainsi une partie de la loi suprême au Canada. Dans ce temps-là, le Canada avait déjà une charte canadienne des droits de l’homme adoptée en 1960. Cette charte reconnaissait les droits inhérents à tout être humain, mais n’avait aucune force contraignante sur les provinces. Ces dernières pouvaient créer des lois qui discriminent sans répercussions. Ce qui faisait en sorte que les droits et libertés étaient reconnus dans la charte, mais sans plus.

En tant que pays libre et démocratique, le Canada se devait d’assurer la protection des droits de la personne. D’ailleurs, le Canada avait pris part en 1948 à la Déclaration universelle des droits de l’Homme des Nations Unies. Le Canada s’était engagé à l’international à faire respecter les droits et libertés sur son territoire. Pierre Elliott Trudeau voulait donc intégrer à la constitution une charte sur les droits et libertés afin de contraindre tous les gouvernements canadiens à rédiger des lois qui respecte les droits de la personne. Naturellement, les provinces et territoires ont senti que leur pouvoir serait diminué par l’inclusion d’une charte dans la constitution. Ils se sont fortement opposés à l’idée. En effet, la charte avait comme conséquence de remettre au pouvoir judiciaire le droit de rendre inopérante une loi non-conforme à ses exigences.

En novembre 1981, un accord sur l’adoption de la charte est intervenu entre le ministre fédéral de la justice, Jean-Chrétien, et les procureurs généraux de la Saskatchewan et de l’Ontario, respectivement Roy Romanow et Roy McMurtry. Ceux-ci ont décidés de modifier le texte de la future charte canadienne et d’y ajouter une clause de dérogation permettant aux gouvernements de déroger à certains articles de la charte. Bien qu’il y ait eu un accord, il est important de mentionner que le Québec n’a jamais approuvé l’adoption de la charte.

Enfin, le 17 avril 1982, le Canada a rapatrié sa constitution et y a inclus la Charte canadienne des droits et libertés comprenant une clause dérogatoire. C’est dans une atmosphère d’oppositions et de compromis que la clause dérogatoire a vu le jour.

 

La portée de l’article 33

La Cour suprême du Canada a le devoir de veiller à la constitutionnalité des lois. L’article 52(1) de la Charte canadienne des droits et libertés lui permet de rendre inopérante une loi qui porte atteinte à la liberté ou à un droit d’une personne ou d’un groupe de personnes. À partie de cette description, on comprend le rôle important qu’occupe les juges de la Cour Suprême dans le droit canadien. Bien que les lois soient adoptées par soit le Parlement ou les assemblées législatives, il en revient à ces juges de déterminer si les lois sont conformes aux articles de la constitution canadienne et donc, de la charte canadienne. Pour venir contrer le pouvoir des juges, un gouvernement peut soulever la clause dérogatoire pour faire maintenir une loi qui normalement serait reconnue comme étant inopérante par la Cour suprême.

Il s’agit-là d’un article extrêmement puissant qui peut avoir un impact considérable sur la vie des individus au Canada. Pour cette raison, l’article 33(1) de la charte canadienne rend possible la dérogation de l’article 2 et des articles 7 à 15 seulement. Cela dit, ce ne sont pas des articles anodins. Ces derniers sont les garants de plusieurs libertés et droits qu’une personne peut exercer quotidiennement. L’article 2 de la charte canadienne contient les libertés fondamentales telles que la liberté de religion, de conscience, de pensée, de d’expression et de croyance, d’opinion, de presse et des autres moyens de communication. Les articles 7 à 14 portent sur les garanties juridiques telles que le droit à la vie, le droit d’être informé dans les plus bref délais des motifs de son arrestation ou de sa détention, le droit à la protection contre les peines cruelles. L’article 15 traite du droit à l’égalité et des motifs de discrimination. Ce sont donc des articles très importants qu’un gouvernement pourrait décider de déroger en appliquant la clause dérogatoire. Heureusement, il y existe un coût politique à son utilisation. L’article 33(1) indique que le gouvernement qui consciemment adopte une loi qui portera atteinte aux droits d’individus doit clairement le déclarer dans une loi pour que la population sache que leurs droits ou libertés seront atteint malgré les dispositions de la charte canadienne. C’est un coût politique parce que les citoyens aiment rarement voir un gouvernement nier les droits et libertés de sa population et risque alors de ne pas voter pour ce gouvernement aux prochaines élections. De plus, la loi comprenant la clause dérogatoire doit être renouvelée au maximum tous les 5 ans sinon elle ne sera plus valide.

 

Les enjeux actuels

La clause dérogatoire est un couteau à double tranchants. Bien qu’il y ait des conditions à son utilisation ainsi qu’un prix politique à payer, la population canadienne n’est pas protégée des possibles utilisations abusives que pourrait en faire un gouvernement.

Dans la province de Québec, le nouveau gouvernement caquiste a laissé entendre qu’il a l’intention de sortir un projet de loi sur la laïcité de l’État. Ce projet de loi devrait interdire aux personnes en situation d’autorité qui travail pour l’État de porter des signes religieux en milieu de travail. En octobre dernier, le premier ministre, François Legault, informait le Québec qu’il n’hésiterait pas à faire appel à la clause dérogatoire si le fédéral tente de contester son projet de loi. Dans ce cas-ci, l’utilisation de l’article 33 aurait de grandes conséquences sur la population québécoise. Tout d’abord, la définition d’employés de l’État en situation d’autorité est très large et inclut des employés comme les enseignants ou les infirmières. Si le projet de loi est adopté, les enseignantes de confession musulmane pourraient être contraintes de quitter leur emploi pour ne pas devoir retirer leur hijab. En temps normal, ce genre de situation qui représente un cas de violation de la liberté de religion aurait pu être écartée par les tribunaux en déclarant la loi inopérante et sans effet. Cependant, la clause dérogatoire permettrait au gouvernement québécois d’aller de l’avant avec un tel projet de loi et d’ainsi porter atteinte à la liberté de religion.

En septembre dernier, après que la Cour supérieure de l’Ontario ait jugé que la loi du gouvernement ontarien était inconstitutionnelle, le premier ministre de l’Ontario, Doug Ford, a menacé d’utiliser la clause dérogatoire pour contourner la décision de la Cour et ainsi réduire le nombre de conseillers municipaux de Toronto de 47 à 25.

Les récents évènements du Québec et de l’Ontario ont soulevé des inquiétudes au sein de la communauté juridique et politique. D’ailleurs, le 12 décembre dernier, les trois personnes qui ont formé l’accord d’ajouter une clause dérogatoire à la charte (Jean-Chrétien, Roy Romanow et Roy McMurtry) ont dénoncé la mauvaise utilisation de la clause dérogatoire du gouvernement ontarien. Dans une déclaration commune ont peut y lire le passage suivant : « la clause a été conçue pour être invoquée par les législatures dans des situations exceptionnelles et uniquement en dernier recours après un examen approfondi » et « elle n’a pas été conçue pour être utilisée par les gouvernements à des fins pratiques ou comme moyen de contourner les processus appropriés ». Les trois auteurs de la déclaration reconnaissent l’impact que peut avoir la clause dérogatoire. Cette clause doit être utilisée avec prudence. Jusqu’à aujourd’hui, la clause dérogatoire a été utilisé que 4 fois dans toute l’histoire du Canada.

 

 

Bibliographie

Sources législatives

Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982 c-11.

Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31Vict, c3, reproduit dans LRC 1985, annexe II, n°5.

Doctrine

Laurence Brosseau et Marc-André Roy, « La disposition de dérogation de la Charte » (2018) Publication n°2018-17-F, Étude générale, Bibliothèque du Parlement.

 Sources électroniques

Libertés fondamentales (10 décembre 2018), en ligne : <http://charterofrights.ca/fr/26_00_01>.

Paola Loriggio, « Chrétien et Romanow condamnent l’utilisation de la clause dérogatoire par Ford », La Presse (14 septembre 2018), en ligne : <https://www.lapresse.ca/actualites/national/201809/14/01-5196650-chretien-et-romanow-condamnent-lutilisation-de-la-clause-derogatoire-par-ford.php>.