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Une condamnation pour une infraction prévue par le Code criminel peut entraîner une peine d’emprisonnement.[1] C’est pourquoi le droit pénal et son application touchent à l’une des libertés civiles les plus importantes protégées par la Charte canadienne des droits et libertés : notredroit même à la liberté. L’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés stipule que « Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne, et le droit de ne pas en être privé, sauf conformément aux principes de justice fondamentale ».[2] Le Code criminel ne prévoit pas d’infractions spécifiques relatives à la non-divulgation de la séropositivité au VIH.[3] La non-divulgation de la séropositivité au VIH a plutôt été criminalisée par le biais d’autres infractions. Plus particulièrement, les affaires de non-divulgation de la séropositivité au VIH ont fait l’objet de poursuites en vertu des chefs d’accusation d’agression grave et d’agression sexuelle grave.[4] Une personne peut être accusée d’agression lorsqu’elle « use de la force intentionnellement contre une autre personne, directement ou indirectement », sans le consentement de cette dernière. Lorsque cette force est de nature sexuelle, une personne peut être accusée d’agression sexuelle. Une infraction plus grave, celle de coups et blessures graves ou d’agression sexuelle, est retenue lorsque l’agression met en danger la vie de l’autre personne.[5] Ainsi, les affaires de non-divulgation du statut sérologique ont été poursuivies au titre de l’infraction d’agression aggravée/d’agression sexuelle, car la non-divulgation du statut sérologique d’une personne séropositive est considérée comme un acte frauduleux qui invalide le consentement de la personne séronégative à l’activité sexuelle. L’infraction est encore aggravée car les graves conséquences sanitaires associées au VIH sont considérées comme mettant en danger la vie de la personne séronégative.[6],[7] L’affaire historique qui a ouvert la voie à la criminalisation de la non-divulgation du statut sérologique est l’affaire R c. Cuerrier, jugée en 1998. Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada (CSC) a estimé que le fait de ne pas révéler sa séropositivité à un partenaire sexuel pouvait donner lieu à une condamnation pour voies de fait graves, car cette non-divulgation constitue en réalité une forme de fraude qui invalide le consentement du partenaire sexuel à l’acte sexuel.[8],[9],[10] La CSC a réexaminé la criminalisation de la non-divulgation de la séropositivité en 2012 dans le cadre de deux affaires connexes jugées conjointement : R c. Mabior et R c. D(C), plus communément connues sous le nom de Mabior. L’affaire Mabior a affiné la décision rendue dans l’ affaire R c. Cuerrier et a établi le critère actuel permettant de déterminer quand la non-divulgation de la séropositivité peut être criminalisée. La CSC a décidé que le consentement serait invalidé et qu’une personne séropositive pouvait être condamnée pour voies de fait ou agression sexuelle lorsque les trois critères suivants sont tous remplis :
- La personne séropositive ne révèle pas son statut sérologique ni ne donne de fausses informations à ce sujet, alors qu’elle sait qu’elle est séropositive et qu’elle présente un risque de transmission
- L’activité sexuelle pratiquée entraîne ou présente un risque important de lésions corporelles graves
- Le partenaire sexuel séronégatif n’aurait pas consenti à l’acte sexuel s’il avait eu connaissance du statut sérologique de la personne séropositive[11],[12]
Les critères 1 et 3 sont relativement simples, mais le critère 2 est un peu plus complexe. Le critère 2 est facilement rempli lorsqu’une transmission du VIH se produit effectivement, car l’activité sexuelle est alors considérée comme causant un préjudice corporel grave. Mais que se passe-t-il lorsqu’il n’y a pas de transmission du VIH ? La CSC a décidé que l’activité sexuelle « présente un risque important de lésions corporelles graves » s’il existe une « possibilité réaliste de transmission ». [13], [14] La décision de la CSC nous aide à comprendre quand il n’y a pas de possibilité réaliste de transmission : lorsque la charge virale d’une personne est faible ( <1 500 copies par ml de sang)[15] ou indétectables (<50 copies par ml de sang)[16] et qu’un préservatif a été utilisé lors du rapport sexuel. [17] Concrètement, cela signifie qu’une personne n’est pas tenue de divulguer sa séropositivité lorsque sa charge virale est faible ou indétectable et qu’un préservatif est utilisé lors du rapport sexuel. [18] Toutefois, la Cour suprême du Canada a laissé aux tribunaux provinciaux chargés de traiter les affaires de non-divulgation du VIH le soin de déterminer quand il existe une possibilité réaliste de transmission ou de déterminer d’autres circonstances dans lesquelles il n’existe pas de possibilité réaliste de transmission, sur la base de témoignages d’experts médicaux présentés au cas par cas. [19],[20] La décision rendue dans l’affaire Mabior et la criminalisation de la non-divulgation du VIH au sein du système judiciaire canadien ont, de manière générale, été critiquées pour leur impact disproportionné sur les personnes issues de milieux marginalisés, telles que les Autochtones, les Noirs et les personnes homosexuelles, ainsi que pour leur incapacité à suivre les progrès de la recherche médicale et des traitements qui ont modifié notre compréhension des risques de transmission du VIH. [21],[22] Toutefois, le 8 décembre 2018, le procureur général du Canada a réagi à cette situation en publiant une directive sur la manière dont les affaires de non-divulgation du VIH doivent être poursuivies afin que le droit pénal joue un rôle approprié dans la gestion du VIH en tant que problème de santé publique, conformément à l’état actuel de la science médicale. La directive stipule ce qui suit : « J’ordonne au directeur des poursuites publiques ce qui suit : (a) Le directeur ne doit pas engager de poursuites dans les affaires de non-divulgation du VIH lorsque la personne vivant avec le VIH a maintenu une charge virale indétectable, c’est-à-dire inférieure à 200 copies par ml de sang, car il n’existe aucune possibilité réaliste de transmission. (b) Le Procureur général ne doit généralement pas engager de poursuites dans les affaires de non-divulgation du VIH lorsque la personne n’a pas maintenu une charge virale indétectable mais a utilisé des préservatifs, n’a eu que des rapports sexuels oraux ou suivait le traitement prescrit, à moins que d’autres facteurs de risque ne soient présents, car il n’y a probablement aucune possibilité réaliste de transmission. (c) Le directeur engagera des poursuites pour non-divulgation du statut sérologique au titre d’infractions non sexuelles, plutôt que d’infractions sexuelles, lorsque les infractions non sexuelles reflètent plus justement la faute commise, comme dans les cas impliquant un degré de responsabilité moindre. (d) Le directeur doit examiner si les autorités de santé publique ont fourni des services à une personne vivant avec le VIH qui n’a pas divulgué son statut sérologique avant d’avoir des relations sexuelles, lorsqu’il détermine s’il est dans l’intérêt public d’engager des poursuites contre cette personne. »[23] Cette directive émanant du procureur général du Canada, elle n’est contraignante que pour les procureurs de la Couronne fédéraux. Par conséquent, elle n’a d’incidence directe que sur les poursuites relatives aux cas de non-divulgation du VIH dans les territoires, car le droit pénal y est appliqué par les procureurs de la Couronne fédéraux, tandis que dans les provinces, il est appliqué par les procureurs de la Couronne provinciaux.[24] Il reste à voir si, quand et comment les procureurs généraux de chaque province suivront cette directive.
[1] Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46 [Code criminel].
[2] Charte canadienne des droits et libertés, art. 7, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (Royaume-Uni), 1982, chap. 11.
[3] Ministère de la Justice du Canada, La non-divulgation de la séropositivité au VIH et le droit pénal (fiche d’information) (Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2017) [Fiche d’information du Ministère de la Justice du Canada].
[4] Ibid.
[5] Code criminel, supra note 1, art. 265, 268(1) et 273(1).
[6] Fiche d’information du ministère de la Justice du Canada, voir note 3 ci-dessus.
[7] Ministère de la Justice du Canada, La réponse du système de justice pénale face à la non-divulgation de la séropositivité au VIH (rapport) (Ottawa : Ministère de la Justice du Canada, 2017), p. 11 [Rapport du Ministère de la Justice du Canada].
[8] R c. Cuerrier, [1998] 2 RCS 371, 162 DLR (4e éd.) 513.
[9] Rapport du ministère de la Justice du Canada, supra note 7, p. 11.
[10] David Parry, « Introduction au VIH/sida » (2011), 5 McGill JL & Health, p. 3.
[11] R c. Mabior, 2012 CSC 47, [2012] 2 RCS 584 [Mabior].
[12] Rapport du ministère de la Justice du Canada, supra note 7, p. 11 à 13.
[13] Mabior, voir note 11.
[14] Rapport du ministère de la Justice du Canada, supra note 7, p. 11 à 13.
[15] Mabior, op. cit. (note 11), paragraphe 100.
[16] Ibid.
[17] Mabior, note 11 ci-dessus.
[18] Rapport du ministère de la Justice du Canada, supra note 7, p. 12.
[19] Mabior, op. cit. (note 11), points 95 et 104.
[20] Rapport du ministère de la Justice du Canada, supra note 7, p. 12-13.
[21] Ibid., p. 28-31.
[22] Directive (Procureur général du Canada), (2018) C Gaz I, 4322-4324 (Volume 152, Numéro 49)
[23] Directive (Procureur général du Canada), (2018) C Gaz I, 4322-4324 (Volume 152, Numéro 49)
[24] Desmond Brown, « Le ministère de la Justice publie de nouvelles directives concernant les poursuites pour non-divulgation de la séropositivité », CBC News (2 décembre 2018), en ligne : https://www.cbc.ca/news/canada/toronto/canada-prosecutions-hiv-non-closures-cases-1.4929292
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